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热门关键词: 直销 违规 曝光 企业信息 长生

市场监管总局下发《关于8、9号文相关问题解答》

来源:新浪潮 作者:admin 人气: 发布时间:2018-08-20
摘要:8月16日,山东省工商局公平交易局发布直销监管信息,转发了国家市场监督管理总局下发的《关于8、9号文相关问题解答》

市场监管总局下发《关于8、9号文相关问题解答》

 8月16日,山东省工商局公平交易局发布直销监管信息,转发了国家市场监督管理总局下发的《关于8、9号文相关问题解答》。“监管信息”中提到,“8号文”、“9号文”下发后,不少直销监管部门和直销行业从业人员就文件出台背景、焦点问题进行多次咨询。为统一解答疑问、回应咨询,阐释监管思路,近日,国家市场监督管理总局下发了《关于8、9号文相关问题解答》,涉及到许多对直销企业监管政策的分析解读。山东省工商局公平交易局现摘编印发,供行业相关人员学习参考。

市场监管总局下发《关于8、9号文相关问题解答》

在“8号文”、“9号文”最初下发之际,新浪潮杂志已经做了相关解读,引发了业内热烈讨论。此次的问答里,又给我们提供不少新信息,让相关从业者从更加全面的角度来理解这两个重头文件,参考学习,可谓是干货满满。

新浪潮注意到,总局共对12个问题进行了解答,包括“8号文”、“9号文”出台的背景,两个文件出台的内容和依据,两个文件不同的功能,以及行业所关注的经销商、关联方、合作方到底怎么界定,经销商为什么不允许搞直销,是不是关联方出现问题直销企业一定要担责,以及为什么直销企业的各类会议都要进行严格管理等,进行了详细的解答。这些解答,对于监管部门的执法,厘清标准,提供依据;对于直销企业来说,也能更好地参照自身,有则改之。

根据总局的“解答”,8号文出台背景与9号文是不同的。一是应对目前直销市场存在的问题。二是应对直销监管的需要。三是课题研究成果的转化,尤其是对经销商和直销分级分类监管的研究。8号文的定位是监管指导意见,是相对较长时间内有效的具有指导性的规范文件,注重政策宣传和导向,强调监管思路和监管重点。9号文是以通知的形式,指明2018年的具体工作任务,即开展一次查处特定类型违法活动的专项行动。“通过查办具体案件,震慑违法行为,维护法律尊严,保护消费者合法权益,促进直销行业规范健康有序发展,是9号文部署专项行动的最终目标。”

文件下发之初,行业特别关注的一个讨论点在于:直销企业经销商为什么不得从事直销,不得以直销企业名义从事商业宣传、推销等活动?

总局的解答认为,直销企业的经销商一般均为独立注册登记的个体工商户或公司,并非直销企业的内部组成部分,而是在法律意义上与直销企业分离的独立商事主体。直销企业经销商没有经过审批,没有获得直销经营许可证,没有从事直销的资格,因此不能从事直销。

直销企业经销商不得以直销企业名义从事商业宣传、推销活动,是因为经销商与直销企业属于不同商事主体,商业活动中应如实告知自己的真实身份。如果经销商称自己即为直销企业,则会使消费者对交易相对方(卖方)的身份产生误认和混淆,有可能构成虚假宣传和误导消费者,不仅不利于良好市场秩序和消费环境,也可能违法相关法律法规。但是直销企业经销商可以以自己名义开展商业宣传和推销活动,也可以向消费者介绍其销售的商品是某直销企业的产品。

关联方、合作方、挂靠方从事了违法活动,直销企业是否要承担法律责任,解答也予以明确:如果关联方、合作方、挂靠方从事的违法活动,是由直销企业公开组织运营、操盘,或在幕后操纵、支持,或放任、纵容、默许的,则可以认为直销企业与关联方、合作方、挂靠方存在违法共谋,共同从事了违法活动,需追究直销企业的共同违法责任。如果关联方、合作方、挂靠方完全是在直销企业不知情,且违反直销企业合规管理制度,逃避直销企业对其进行内部监督检查的情况下,独立从事的违法活动,直销企业已尽到注意、约束和监督义务,对违法活动的发生不存在过错或过失,则直销企业不需承担行政违法责任。

关于为什么要监管各类会议,解答认为:在监管实践中发现,部分直销企业或直销企业经销商以研讨会、表彰会、美容或营养讲座等名义变相开展直销培训,不履行相关义务,或在经销商大会、产品推介会、业务沟通会、激励会、表彰会等会议中夸大宣传产品功效、虚假宣传产品本身或夸大奖励回报,从事违法活动。为遏制这种规避法律义务的行为,制止各类会议中的违法活动,有必要将监管视野从直销培训扩大到含有产品推介、营销方式、计酬制度、加入方式等内容的各类直销会议。

同时总局明确,企业并非不能有关联方、合作方,企业在经营过程中,与其他商事主体有关联关系或合作关系,都属正常,但关键在于不论是经销关系、合作关系,都不能作为推卸法律责任的借口,都不能作为隔离违法责任的工具,相关各方都不能单独或共谋从事违法活动。

挂靠是否合法,需判断所谓挂靠背后的实质法律关系是什么,具体运营模式是否符合我国法律法规。

问题一览

问题一:近期市场监管总局在直销监管方面发布了哪些规范性文件?

问题二:8号文出台背景是什么?

问题三:9号文出台背景是什么?

问题四:8号文提出的监管意见主要依据和内容是什么?

问题五:9号文部署的专项行动的整治重点、主要阶段和注意事项分别是什么?

问题六:经销商、关联方、合作方是如何界定的?

问题七:直销企业经销商为什么不得从事直销,不得以直销企业名义从事商业宣传、推销等活动?

问题八:直销企业是不是不能与其他商事主体有关联、合作或挂靠关系?

问题九:关联方、合作方、挂靠方从事了违法活动,直销企业是否要承担法律责任?

问题十:怎样理解加强对各类直销会议的监管?

问题十一:工商和市场监管部门双随机一公开工作具体指什么?涉及直销监管的双随机检查项目有哪些?

问题十二:怎样理解直销监管领域的分级分类监管 ?

问题一:近期市场监管总局在直销监管方面发布了哪些规范性文件?

解答:近期,市场监管总局(以下简称总局)下发了两个规范性文件:一是2018年4月8日,总局向全国工商和市场监管部门下发了《国家市场监督管理总局关于进一步加强直销监督管理工作的意见》(国市监竞争〔2018〕8号),简称8号文。

市场监管总局下发《关于8、9号文相关问题解答》

二是2018年4月23日,总局办公厅向全国工商和市场监管部门下发了《市场监管总局办公厅关于开展查处以直销名义和股权激励、资金盘、投资分红等形式实施传销违法行为专项行动的通知》(市监竞争〔2018〕9号),简称9号文。

市场监管总局下发《关于8、9号文相关问题解答》

问题二:8号文出台背景是什么?

解答:一是应对目前直销市场存在的问题。近年来,直销企业数量、规模和从业人数急剧增加,直销市场在快速发展的同时,也出现了一些新的问题。主要体现在:个别直销企业不珍惜直销从业机会,不尊重国家法律法规,不维护消费者合法权益。尤其是2017年以来,涉及直销企业的投诉举报及群体性事件不断上升,对社会稳定、行业形象、国家机关办公秩序造成了不良影响。这些投诉举报及群体性事件涉及的主体,大多是直销企业、直销企业高管、直销企业实际控制人及直销企业经销商、关联方、合作方;涉及的内容大多是投资分红、网店销售、海外股权、酒店经营、酒业销售等偏离了直销经营的项目。

二是应对直销监管的需要。以《直销管理条例》为核心、现行的监管法律制度,对直销市场发展中存在的新问题,对商事制度改革后推行的双随机一公开等监管方式,都缺乏配套的监管措施。2007年,原工商总局下发了《关于加强直销监督管理工作的意见》(工商直字〔2007〕263号)。263号文对直销企业变更登记、分级监管、重点环节监管、直销案件查处、工作机制的建立等方面提出了具体要求。目前,263号文已无法涵盖、应对近十年来发生的新的情况和问题。特别是,随着直销市场的较快发展,直销企业经销商等问题也日益突显。加强对直销企业经销商等主体的监管刻不容缓。各地工商和市场监管部门多次呼吁总局出台新形势下的直销监管意见。

三是课题研究成果的转化。自2014年始,总局就在全系统开展专项课题研究,尤其是对经销商和直销分级分类监管的研究。各地工商和市场监管部门也针对直销市场存在的问题,探索出台了一些行之有效的监管制度。在此基础下,考虑到《直销管理条例》的修订需要一定的时间和履行相应的程序,短时间内无法完成,面对直销行业中存在的问题和迫切的监管需要,总局出台了8号文。 

问题三:9号文出台背景是什么?

解答:9号文与8号文不同,8号文是监管指导意见,是相对较长时间内有效的具有指导性的规范文件,注重政策宣传和导向,强调监管思路和监管重点。9号文是以通知的形式,指明2018年的具体工作任务,即开展一次查处特定类型违法活动的专项行动。

9号文明确指出,开展这次专项执法行动,是2018年年初根据全国公安工商机关网络传销违法犯罪活动联合整治部署会的要求组织开展的一项重点工作。

9号文明确指出了发文背景。“近年来,部分直销企业为实现扩大销售业绩的目的,同意所谓的直销团队、销售企业挂靠,默认甚至指使其以直销名义或者以直销经营许可为幌子,以股权激励、资金盘、投资分红等形式从事传销违法活动,严重扰乱了直销市场秩序,损害了相关当事方和人员的合法权益,影响了社会和谐稳定”。可见,9号文部署的专项行动就是为了整治、制止这类违法活动。这类违法活动不同于普通的直销违规,也不同于虚假宣传等普通违法,而是利用直销经营许可证从事传销等严重违法活动,涉及人员众多、资金巨大、危害性更强,需要重点整治和集中打击。

执法是最好的普法,在约谈、提醒、告诫都不能有效发挥作用的时候,执法是不得不用的手段,也是最有效的手段。通过查办具体案件,震慑违法行为,维护法律尊严,保护消费者合法权益,促进直销行业规范健康有序发展,是9号文部署专项行动的最终目标。

问题四:8号文提出的监管意见主要依据和内容是什么?

解答:8号文提出的监管意见主要依据来自两方面,一方面是工商和市场监管部门执行的法律法规规章和其他规范性文件,如《直销管理条例》《禁止传销条例》;另一方面是国务院及地方政府赋予各级工商和市场监管部门的职权。因此,8号文是监管部门在法律法规框架内,在法定授权范围内出台的监管意见。

8号文提出的监管意见主要内容有:第一,加强对直销企业、直销员及直销企业经销商、合作方、关联方的监管,加强对各类直销会议的监管;第二,综合运用工商和市场监管领域法律法规,依法查处与直销相关的各类违法行为;第三,建立健全直销监管工作机制。如,分级分类监管、行政指导、企业信息公示、双随机一公开、规范直销宣传、风险预警和化解等工作机制。

问题五:9号文部署的专项行动的整治重点、主要阶段和注意事项分别是什么?

解答:9号文部署的专项行动的整治重点包括:一是直销企业或者其挂靠的公司、销售团队、经销商不以销售产品为目的,而是以各种资本运作项目、投资返利分红项目、股票或者期权名义,以资金盘等形式,从事传销活动或从事为传销活动提供便利条件的行为。二是直销企业或者其挂靠的公司、销售团队、经销商,以直销企业的名义,以直销经营许可证为幌子,以开展“直销经营”为借口,许以高额回报,引诱、哄骗相关人员交钱参与,从事传销活动或从事为传销活动提供便利条件的行为。

专项行动分为5个阶段:动员部署和线索收集排查阶段、立案集中上报阶段、依法调查处理阶段、督促企业整改阶段、总结通报阶段。

在专项行动中,各地工商和市场监管部门应按下列步骤开展工作:第一步,了解直销企业与哪些公司、销售团队、经销商存在合作、包销、挂靠关系,以及这些关系的实际内容;第二步,重点掌握两方面内容,一是直销企业、挂靠公司、销售团队、经销商是否存在不以销售产品为目的,而是以各种资本项目运作、投资返利分红、股票或期权等为载体,以资金盘形式从事运营活动。二是直销企业、挂靠公司、销售团队、经销商是否以直销经营许可证为幌子,以开展“直销经营”为借口,通过许以高额回报而引诱、哄骗相关人员交钱参与资金盘运营活动;第三步,分析上述活动是否构成违法犯罪,如果违反《禁止传销条例》构成传销或为传销提供便利条件的,依照工商和市场监管部门职权进行查处。如果构成非法集资、诈骗或其他违法犯罪的,移送有管辖权的部门处理。对于情节轻微不必立案查处的,应及时给予行政指导,通过约谈、提醒、告诫等方式,鼓励其自觉纠正,并督促其整改。

在专项行动中,各地工商和市场监管部门要充分利用各种途径发现和收集案件线索。通过举报投诉、信访接待、官方网站公众留言、直销企业信息报备披露、各类媒体新闻报道、双随机抽查、总局转办交办等途径发现违法行为线索,并进一步梳理筛查,排查出具备立案条件的有价值线索。

在专项行动中,要综合运用工商和市场监管领域法律法规,充分运用现代化执法办案手段。专项行动中对于案件管辖权如有争议,应以违法行为发生地的工商和市场监管部门管辖为主,涉及多个地域或者违法行为发生地不易确定的,由最先立案的工商和市场监管部门负责查处;发生争议的,应协商解决或由共同上一级工商和市场监管部门指定管辖。

问题六:经销商、关联方、合作方是如何界定的?

解答:经销商、关联方、合作方并非法定术语,无标准定义。8号文、9号文中,我们对其初步界定如下:

经销商,应当是能够独立承担法律责任的经营主体,可以以公司、个体工商户、合伙企业、个人独资企业等形式存在。形式上,经销商要与直销企业存在经销合同关系,获得直销企业的授权或者委托,一般两者间有授权书、委托合同、经销合同、代理合同等书面民事协议或文件,但经销关系是一种事实,其存在并非一定需要书面协议或文件佐证。在经营活动中,经销商为直销企业推销商品或推销直销企业及所在集团品牌下产品和服务,或以经销商自己名义进行推销。方式上,经销商一般通过店铺销售,采用批发或者零售的传统方式销售产品。销售的产品,可以是直销产品,但不限于直销产品,也可销售直销企业的非直销产品。

关联方是指与直销企业存在关联关系的主体,包括:(1)与直销企业存在投资控股关系的主体,例如直销企业的母公司、子公司,与直销企业同为一个或多个控制人所控制的公司;(2)依据管理关系而形成的关联方,如公司董事、监事、经理或实际控制人;(3)依据支配合同关系而形成的关联方,如与直销企业之间存在实质意义上委托经营合同、顾问合同、托管合同等关系的企业或个人;(4)因家庭成员或特定关系人之间的密切关系而形成的关联方,如夫妻、亲属分别在不同公司中任股东或高管,或不同公司的高管人员交叉任职,涉及到的公司均有可能被认定为关联方;(5)不同公司虽然名义上由不同人员设立,从股东、高管等表面信息也找不到联系,但实际上是由同样人员设立或控制,这样的公司之间也可能被认为是关联方;(6)其他存在关联关系的主体。在监管中,并非所有关联方都要关注,关注重点是那些被用于推卸责任的关联方及与直销企业共谋从事违法活动的关联方。

合作方是指与直销企业存在民商事意义上合作关系的主体。例如给直销企业供应原材料或产品的公司,以及为直销企业提供商品展销、场地服务、大会会务、团体旅游、资金结算、办公系统维护、培训、仓储等服务的公司。在监管中,并非所有合作方都要关注,关注重点是那些被直销企业试图用于推卸责任的合作方及与直销企业共谋从事违法活动的合作方。

经销商、关联方、合作方并非完全不同的三类主体,在某些情况下可能存在相互交织、重叠、包容的关系。

问题七:直销企业经销商为什么不得从事直销,不得以直销企业名义从事商业宣传、推销等活动?

解答:直销企业的经销商一般均为独立注册登记的个体工商户或公司,并非直销企业的内部组成部分,而是在法律意义上与直销企业分离的独立商事主体。按照《直销管理条例》规定,只有经过国务院商务主管部门批准,获得直销经营许可证的企业,才能招募直销员从事直销活动。直销企业经销商没有经过审批,没有获得直销经营许可证,没有从事直销的资格,因此不能从事直销。但是直销企业经销商并非不得从事任何经营活动,其获得营业执照后,可以通过传统方式开展经营。

直销企业经销商不得以直销企业名义从事商业宣传、推销活动,是因为经销商与直销企业属于不同商事主体,商业活动中应如实告知自己的真实身份。如果经销商称自己即为直销企业,则会使消费者对交易相对方(卖方)的身份产生误认和混淆,有可能构成虚假宣传和误导消费者,不仅不利于良好市场秩序和消费环境,也可能违法相关法律法规。但是直销企业经销商可以以自己名义开展商业宣传和推销活动,也可以向消费者介绍其销售的商品是某直销企业的产品。

问题八:直销企业是不是不能与其他商事主体有关联、合作或挂靠关系?

解答:在企业经营中,可能涉及如下商事主体:直销企业、直销企业经销商,直销企业关联方、合作方、挂靠方。企业并非不能有关联方、合作方,企业在经营过程中,与其他商事主体有关联关系或合作关系,都属正常,但关键在于不论是经销关系、合作关系,都不能作为推卸法律责任的借口,都不能作为隔离违法责任的工具,相关各方都不能单独或共谋从事违法活动。

对于挂靠方,由于挂靠非法律用语,无标准定义,所以挂靠是否合法,需判断所谓挂靠背后的实质法律关系是什么,具体运营模式是否符合我国法律法规。

问题九:关联方、合作方、挂靠方从事了违法活动,直销企业是否要承担法律责任?

解答:关联方、合作方、挂靠方从事了违法活动,首先其自身要承担相应的行政违法责任,由于和直销企业存在关联、合作、挂靠关系,直销企业是否要承担行政违法责任,需要根据具体事实和情节来判断。

如果关联方、合作方、挂靠方从事的违法活动,是由直销企业公开组织运营、操盘,或在幕后操纵、支持,或放任、纵容、默许的,则可以认为直销企业与关联方、合作方、挂靠方存在违法共谋,共同从事了违法活动,需追究直销企业的共同违法责任。举例来说,如果直销企业或其实际控制人通过关联方、合作方、挂靠方的违法行为获利,关联方、合作方、挂靠方向直销企业或直销企业实际控制人交纳管理费、授权费等费用,或利用直销企业结算平台进行计酬结算,或与直销企业混用同一套销售队伍或物流体系,或完全靠直销企业供货且直销企业对销售模式中的违法情形基本了解,则关联方、合作方、挂靠方从事传销违法活动时,就很难说直销企业不知情且尽到了注意、约束和监督义务,此时直销企业就很难逃避共同传销违法责任。在某些情形下,直销企业虽然未共谋从事传销,但为传销活动提供了便利条件,此时可以依照有关法规条款追究直销企业为传销提供便利条件的行政违法责任。

如果关联方、合作方、挂靠方完全是在直销企业不知情,且违反直销企业合规管理制度,逃避直销企业对其进行内部监督检查的情况下,独立从事的违法活动,直销企业已尽到注意、约束和监督义务,对违法活动的发生不存在过错或过失,则直销企业不需承担行政违法责任。

问题十:怎样理解加强对各类直销会议的监管?

解答:根据《直销管理条例》《直销员业务培训管理办法》(商务部、公安部、国家工商行政管理总局令2005年第23号),监管部门有权对直销员业务培训,即直销培训,开展监管,直销企业也有相应的报备、公布、留档义务。在监管实践中发现,部分直销企业或直销企业经销商以研讨会、表彰会、美容或营养讲座等名义变相开展直销培训,不履行相关义务,或在经销商大会、产品推介会、业务沟通会、激励会、表彰会等会议中夸大宣传产品功效、虚假宣传产品本身或夸大奖励回报,从事违法活动。为遏制这种规避法律义务的行为,制止各类会议中的违法活动,有必要将监管视野从直销培训扩大到含有产品推介、营销方式、计酬制度、加入方式等内容的各类直销会议,尤其是具有一定规模、参与人员众多的会议。监管部门的关注重点是各类会议中有无违法活动发生。各地监管部门可以根据实际工作需要,制定辖区范围内直销会议相关的报备和监管办法。

问题十一:工商和市场监管部门双随机一公开工作具体指什么?涉及直销监管的双随机检查项目有哪些?

解答:工商和市场监管部门双随机一公开工作是指,在对监管对象进行检查时,应在监管对象库里随机抽取检查对象、在检查人员库里随机选派执法检查人员,在规定的时间对监管对象进行检查,抽查结果要通过国家企业信用信息公示系统等平台向社会公示。推行双随机一公开是对传统监管方式的改革,是为了避免在监管中随意检查企业,减少对市场主体正常经营活动的干扰。对于纳入双随机抽查清单的事项,除投诉举报、大数据监测、转办交办外,工商和市场监管部门对市场主体的监督检查都须通过双随机抽查的方式进行。

2018年3月9日,总局下发了《工商总局关于公布随机抽查事项清单(第二版)的通知》(工商企监字〔2018〕33号),直销监管双随机抽查列入清单的有三项:重大变更的检查、直销员报酬支付的检查、信息报备和披露的检查。三项双随机抽查仅针对直销企业总公司,由直销企业注册地工商和市场监管部门进行抽查。

问题十二:怎样理解直销监管领域的分级分类监管 ?

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